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《法学沙龙》
（第 四 期 2003年 5月 7日）
法律能否给小偷中介定罪
“小偷中介”帮忙找回被偷物品并收取“好处费”
■议题一：小偷中介得知小偷的盗窃行为后有无向公安机关举报的义务？知情不报应承担什么责任？
主持人：中介行为在现代社会相当普遍，许多交易行为均通过中介人来进行。近期，在北京某社区出现了
小偷中介，他们得知小偷的盗窃行为后不向公安机关报案，而是通过向急需找回被盗证件的失主收取好处
费来获利。由此引出我们今天的第一个议题，小偷中介发现盗窃行为后，有无向有关部门举报的义务？
刘智慧：如果小偷中介仅仅是知道小偷的盗窃行为，而没有进一步的其他行为，我认为其没有向公安机关
举报的义务。我认为，“知情必报”对一般公众而言应是一种倡导意义，而非强制意义。法律不能以“知
情不报”为由勉为其难地将过多的法律责任苛加于弱势的社会普通人，这实际上可以体现法律对人性的宽
容和对人权的尊重。何况，如果将知情必报作为一项法定义务，在目前社会的各项法律机制、安全保障都
达不到同相应义务对应实施的程度，在市场经济强调个人利益的原则下，寄希望于公民无条件履行自己的
义务是不现实的。
许兰亭：“小偷中介”知道小偷的盗窃行为后，应当向公安机关报案。如果仅仅是知情不举，还谈不上承
担法律责任。但如果伪造、毁灭、隐匿证据就要受到法律的追究。我国刑法第305条规定了伪证罪，构成伪
证罪的前提是，司法机关已经把“小偷中介”作为证人，向其调查取证。
佟强：公民举报犯罪行为虽为我国法律所倡导，但法律和行政法规均没有规定公民在发现违法行为发生时
负有向公安机关举报的义务，否则就不会存在悬赏通缉的现象了。根据我国刑法，如果没有实施共同犯罪
行为，也没有窝藏、包庇等行为，公民只有在知道他人有间谍犯罪行为时，才于国家安全机关向其调查时
承担举报义务。本话题不涉及间谍犯罪行为，因此所谓“中介”不承担举报义务。
王秀梅：我国现行法律对公民的举报义务有明确的规定，向司法机关报案、举报是每个单位或个人应尽的
法律义务。为了便于人民法院、人民检察院和公安机关及时查清案件，一切了解案件情况的自然人或有关
单位，无论与当事人有无利害关系，都应向司法机关报案、举报或作为证人如实提供案件情况，不能以任
何理由或借口拒绝向司法机关报案、提供证据这一法律义务。
主持人：得知犯罪行为的个人或单位不向有关部门举报，是否应承担法律责任？法律对此有何规定？
吕新伟：对犯罪事实或者犯罪嫌疑人进行举报，这不但是每个公民应尽的义务，也是我国建立社会主义法
制社会的必然要求。然而，对于公民发现犯罪事实却知情不报的行为是否应受处罚、应受何种处罚，目前
法律还没有具体规定。因此，即使公民没有依法履行举报的义务，也只能是受到道义和良心的谴责，不会
承担任何法律责任。
王秀梅：对知情不举者责任的实际认定问题应视案件的具体情况而定，不能一概而论。协助司法机关同犯
罪做斗争，是公民自觉履行义务的行动。如果知情不举者忽视该项义务，只能承担道义上的责任或良心的
谴责，不会承担法律上的责任。但是，如果“小偷中介”者与小偷相互串通实施这种行为，则应按照法律
规定追究相应的法律责任。
■议题二：小偷中介的中介行为应如何定性？
主持人：小偷中介通过帮失主找回急需的证件来收费的行为应如何来认定？这样做是否合法？
刘智慧：我认为，该行为是一种违反《治安管理处罚条例》的行为，应承担一定行政责任的行为；如果其
情节构成犯罪的，比如说构成盗窃罪或销赃罪，其还应承担相应刑事责任。
王秀梅：我认为，在不同的前提下，中介行为的性质截然不同。现实中主要有三种情形：其一，中介者没
有参与盗窃，对小偷的盗窃行为全然不知。在这种情况下，中介者利用自身的优势，如熟悉周围环境、小
偷情况等，有偿帮助失主寻找丢失物品，属于一种非正当的谋取利益行为。这种居间中介行为虽然基于失
主和小偷的认可，但不属于应受法律保护的合法行为范畴，是一种无效的民事行为。其二，中介者明知丢
失物是盗窃所得的情形。在这种情况中，中介者与小偷之间并无事前的共谋，但与小偷之间形成一种合作
的共识，而且对盗窃所得赃物具有明确的认知，帮助失主寻找失窃物品只是中介者获取利益的一种手段，
这种行为实际上是一种变相的销赃行为。这种行为应以销售赃物罪论定。其三，中介者与小偷共谋的情形
。中介者与小偷预谋、策划通过盗窃行为牟取中介费用，这种情形对中介者应以盗窃罪的共犯认定，即使
中介者没有参与实施盗窃行为，也应按盗窃罪追究其刑事责任。
佟强：在行为特征上，失主与“小偷中介”之间的行为属于委托合同行为，即某人委托他人完成某一事项
，受托人根据该委托完成指定行为。本案中失主委托“小偷中介”从事寻回部分被盗物的行为即符合此特
征。至于上述委托行为是否有效，需看其是否合法或符合社会公共道德（亦称为善良风俗），本案行为因
委托事项违反善良风俗而致使合同无效。对于该无效合同的处理原则如下：如果按双方约定失主先付打点
费并且已经实际支付，则该打点费性质属于基于非法行为的不当得利，失主无权要求“小偷中介”返还；
如果双方约定失主事后付打点费，则该打点费失主有权不予支付，“小偷中介”无权主张。
许兰亭：“小偷中介”的行为是一种违法行为，应受谴责的行为。根据不同情况还可能构成犯罪。 一、
“小偷中介”和小偷一起策划、通谋盗窃，由小偷去偷，由“小偷中介”负责向被偷的人收取费用（实质
上就是销赃），则“小偷中介”与小偷一起构成盗窃罪，是盗窃罪的共犯。二、“小偷中介”教唆小偷去
偷，则“小偷中介”也构成盗窃犯的共犯。三、“小偷中介”事先没有与小偷共谋盗窃，只是小偷偷完以
后帮助其处理赃物，则构成“窝藏、转移收购、销售赃物罪”。四、如果公安司法机关找“小偷中介”了
解情况，调查取证，而“小偷中介”却为小偷提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者做假证明包庇的，则
可以构成窝藏、包庇罪。犯本罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
■议题三：小偷偷窃三次就可认定为盗窃罪，如果小偷中介也为此中介三次，那么中介的行为能否构成共
同犯罪？
主持人：根据我国刑法及相关司法解释的规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应
当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪处罚。假如小偷中介为此中介三次，能否构成盗窃罪的共犯？
王秀梅：根据我国刑法第25条规定，二人以上共同故意犯罪是共犯。如果“小偷中介”与盗窃犯之间既没
有实施盗窃犯罪的共同故意，也没有事前或事中参与的共同行为，则不构成盗窃罪的共犯。如果“小偷中
介”教唆或怂恿盗窃犯实施盗窃行为，自己再实施中介行为，收取一定的费用，在这种情况下，如果盗窃
犯一次盗窃的数额达到认定盗窃罪的起点，或者盗窃数额没有达到法定追究刑事责任的数额，但符合司法
解释规定的次数，小偷中介的教唆或蛊惑行为也应承担共同犯罪的刑事责任。如果小偷中介仅仅是因为其
了解市场治安状况而知道相关信息，并通过出卖信息获得酬劳，与盗窃犯之间既没有主观上共同的内容，
也没有客观上共同的行为，则不构成盗窃罪的共犯。
吕新伟：小偷中介三次的行为是否构成共同犯罪，要看小偷中介与犯罪分子事前是否有通谋。如果事前有
通谋，事后对犯罪分子所得赃物予以窝藏、代为销售或者收买的，应按犯罪共犯追究刑事责任；如果事前
未通谋，事后明知是犯罪赃物而予以窝藏、代为销售或者收买的，应按窝赃、销赃罪追究刑事责任。因此
，本案中小偷中介的行为是否构成盗窃共犯，主要取决于其与小偷有无事先通谋。事前有通谋构成盗窃共
犯，无通谋的构成窝赃、销赃罪。
佟强：因为小偷中介所实施的行为虽不合善良风俗，但并非犯罪行为，而且其亦不存在与小偷之间的事先
串通，故不符合刑法规定的共同犯罪要件，因此不属于共同犯罪。
■议题四：本案中小偷中介的行为是否构成销赃罪？
主持人：小偷盗窃的物品应认定为赃物，而中介收取费用后，将被盗证件交还失主，实际上是将被盗物品
变相卖出，这种行为算不算销赃？
佟强：刑法对销赃罪的规定是“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的”行为，
关键是“小偷中介”收费后将钱包里其他东西返还失主是否属于“销售”行为？根据刑法的“法无明文规
定不为罪”的原则，上述行为不属于“销售”行为。当然，如果小偷与“小偷中介”之间事先共同预谋，
形成你偷我卖的链条；或者两者虽无预谋，但经多次“中介”成功而已事实上形成了一种销赃关系，应可
以构成销赃行为而被追究刑事责任。
刘智慧：销赃罪侵犯的客体是司法机关的追赃活动；在客观方面表现为行为人明知是犯罪所得的赃物而予
以窝藏、转移、收购或者代为
销售的行为；在主观方面是故意，且明知是犯罪所得的赃物而予窝藏、转移、收购或代为销售。这里的
“明知”，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予
以窝藏或者代为销售的，就可以认定。而从讨论背景来看，小偷中介已然构成“明知”。而其行为，显然
属于一种代为销售的行为，只不过销售的对象限定在被偷者而已，而认定销赃罪是不需要考虑销售对象的。
王秀梅：“小偷中介”将失窃者的物品交还失窃者，并收取失窃者费用的行为不能一概以销赃论。所谓销
赃，应当是小偷中介代为盗窃犯将犯罪所得的赃物卖出。本案情形是失窃者主动找到知道内情的“小偷中
介”代为寻找失窃物品，不属于销赃行为。
吕新伟：小偷中介收取费用后将被偷物品交还被偷者的行为应属销赃。知赃卖赃符合法律对销赃行为的界
定。
许兰亭：“小偷中介”收取被偷者费用后，将被偷物品交给被偷者，实质上是销售赃物，可定销售赃物罪
。如果“小偷中介”借机敲诈勒索被偷人的，还可以构成敲诈勒索罪。
■议题五：小偷中介存在引发的社会思考
主持人：众位专家前面提到，小偷中介的行为是违法的，而失主无奈的妥协无形中助长了这一不良行为的
气焰。透过这一现象，可以看出我国法制建设中尚存在一些问题。对于这一点，专家有何建议？
王秀梅：“小偷中介”本质上属于一种违反常规的行为。遗憾的是，根据罪刑法定原则，该中介行为既没
有采取虚构事实或者隐瞒真相的方法欺骗失主，也没有以威胁或要挟的方法强行索取失主的财物，因而不
能认定其构成犯罪。尤其是，失主似乎愿意支付一定的费用给小偷中介，作为找回自己丢失的其他物品的
酬劳，在双方自愿达成这种“服务性合同”的前提下，似乎也难以确定该中介行为的违法性。但是，拾金
不昧、助人为乐一向是我国的优良传统，“小偷中介”这种怪异的社会现象，无论其作用是好是坏，都是
对失主雪上加霜的不道德行为。这些问题引发的法律思考包括：一、“小偷中介”现象的出现，严重混淆
了民众的正确价值观及守法意识，混淆了公众对错与正误的一般评判标准。二、“小偷中介”和受害者本
人均缺乏一般的法律常识，失主丢失物品不能主动与司法机关联系，反而却与“小偷中介”联系寻求帮助
，这不仅助长了“小偷中介”现象的滋生，而且显示出民众对司法手段力度的怀疑。三、应尽快加强公民
见义勇为、助人为乐的优良传统意识和遵纪守法观念。四、建议制定相关法律规范不正当的中介行为。
刘智慧：应该从法律和道德两个方面来遏制类似行为。一方面，我们可以从道德上倡导“知情必报”，使
小偷不仅在客观上丧失小偷中介这样一个销赃渠道，而且在主观上也断绝寻找小偷中介的念头。另一方面
，可以考虑给对偷窃行为进行举报者一定的物质奖励。这种手段既可以鼓励知情必报，给公民的社会参与
意识和道德觉悟感标示出一个合理的趋向，而且也可以给小偷以心理上的威慑。1996年广州市首次推出悬
赏30万元用以举报非法生产线，很快破获了近30条非法光盘生产线。再比如，国家计委、财政部也出台了
《价格违法案件举报奖励办法》，对于举报的范围、规定奖给举报人的奖金等都有明确的规定。
吕新伟：之所以会出现小偷中介，从表面上看是目前社会上小偷泛滥的结果。但从本质上来讲，还在于人
们的法制意识淡薄。当遇到钱财物品被窃事件时，被窃者首先想到的是如何能尽快将钱物找回，而不是如
何尽快抓住扒手，将其绳之于法。小偷中介正是利用了大多数人这种息事宁人，多一事不如少一事的心理
，从中投机取巧赚取所谓的“中介费”。如果大家联合起来共同打击盗窃行为，在遇到被窃事件时能够及
时报案，并协助公安机关抓捕小偷，行窃的人少了，社会治安自然也就稳定了。另外，加强各种市场的管
理也是当务之急，市场管理不能只收取管理费，而不承担安全防护工作，开办市场的负责单位必须加强市
场的安全管理工作，并有责任将市场中发生的违法犯罪行为及时报告公安机关，公安机关也应当对辖区内
的市场加强管理，确保一方平安。对进入市场的消费者，应当由市场开办者保障其人身财产安全。如果市
场主体放任违法行为存在，不采取安全措施，消费者人身财产因此受到违法侵害的，市场主体应承担不作
为的法律责任。
佟强：“不向非法让步”是一个正直社会的道德准则，因此“小偷中介”这种“地下秩序”是不符合善良
风俗的秩序。失主完全可以通过报告公安机关或者自力寻找小偷并要求其返还丢失物的合法手段寻求救济
。但是我们也应该考虑到，失主也是具有经济理性的，正因为通过正常渠道寻找失物的成本大于通过“小
偷中介”寻找失物的成本，失主才会选择“小偷中介”。所以往往是在合法途径效率较低、成本较大的社
区里，才会有上述“地下秩序”起到代偿作用，这和前几年社会风行讨债公司有类似之处，后者反映了通
过法院或其他正常渠道讨债的不经济或低效率。但是法律观念不同于经济观念的重点是，法律强调行为的
道德性，强调全社会的是非观念，如果为了一时一地的经济性而放弃了对整体社会秩序的保持，是非常危
险的。因此上述失主的上述行为从经济上属于理性行为，但仍然属于非法。同时应当指出，针对“小偷中
介”行为存在的土壤，我们一方面应该致力于加大惩治偷盗等违法力度，同时还要加强宣传教育，不要形
成纵容甚至鼓励“小偷中介”行为社会不良风气；另一方面，也需要公安、司法等有关部门对民众提供更
全面、便捷、有效的犯罪追究机制，使人民生命财产得到切实的保障。
■新闻背景
据报道，在菜市场里丢了钱包不用着急，只要找到“小偷中介”，物品就会回到失主手中。日前，张女士
讲起了小偷中介扎堆儿的怪现象。
张女士家附近有个菜市场，小偷数量多得让人防不胜防。前两天，张女士买菜时把钱包丢了，很多证件都
在里面。于是邻居告诉她，附近有些小偷中介，只要花些钱，他们就能把除了钱以外的东西找回来。
在张女士的指点下，记者来到菜市场旁边一座居民楼中的小偷中介办公室。记者告诉他们，前几天自己的
钱包丢了，里面有些发票很重要。他们都表示，如果钱包当时丢的时候来找他们，就比较容易找到，但现
在……在记者的一番恳求下，其中一人终于答应试着去找找，同时还透露出有个修鞋的人也能打听出小偷
的下落。
于是，记者找到这名修鞋人，他得知记者丢失钱包的时间是前几天，也说找到的希望很小。隔了几天，记
者再次找到他，说有个同事的钱包刚丢，他先是拒绝，随后又说：“我要给你找着了，你是不是得给我打
点打点，不过也用不了多少钱。”修鞋的人说道。但当记者问他是不是和小偷认识时，修鞋的却说现在做
活的人太多，也不能担保每个小偷自己都认识。“不过，刚丢的钱包我绝对能找到。”他保证道。
“就因为人们害怕小偷，才造成丢了东西还需要找个中介给讨回来的怪现象。与其拜托小偷手下留情，还
不如把线索提供给警察，小偷自然会被一网打尽，菜市场的治安也就好起来了。”张女士建议说。
■相关链接
■《刑事诉讼法》
第48条第1款：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。
第84条第1款：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院
或人民法院报案或者举报。
■《刑法》
第310条：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者做假证明包庇的，处三年以下有期
徒刑、拘役或管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
第312条：明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或
者管制，并处或者单处罚金。
最高人民检察院《关于事先与犯罪分子有通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应如何适
用法律的问题的批复》中规定，与盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、贪污、敲诈勒索等其他犯罪分子事前通谋，
事后对犯罪分子所得赃物予以窝藏、代为销售或者收买的，应按犯罪共犯追究刑事责任。事前未通谋，事
后明知是犯罪赃物而予以窝藏、代为销售或者收买的，应按窝赃、销赃罪追究刑事责任。
■特别观点
■对知情不举者责任的实际认定问题应视案件的具体情况而定，不能一概而论。协助司法机关同犯罪做斗
争，是公民自觉履行义务的行动。如果知情不举者忽视该项义务，只能承担道义上的责任或良心的谴责，
不会承担法律上的责任。但是，如果“小偷中介”者与小偷相互串通实施这种行为，则应按照法律规定追
究相应的法律责任。
■在行为特征上，失主与“小偷中介”之间的行为属于委托合同行为，即某人委托他人完成某一事项，受
托人根据该委托完成指定行为。至于上述委托行为是否有效，需看其是否合法或符合社会公共道德（亦称
为善良风俗），本案行为因委托事项违反善良风俗而致使合同无效。
■“小偷中介”本质上属于一种违反常规的行为。遗憾的是，根据罪刑法定原则，该中介行为既没有采取
虚构事实或者隐瞒真相的方法欺骗失主，也没有以威胁或要挟的方法强行索取失主的财物，因而不能认定
其构成犯罪。尤其是，失主似乎愿意支付一定的费用给小偷中介，作为找回自己丢失的其他物品的酬劳
，在双方自愿达成这种“服务性合同”的前提下，似乎也难以确定该中介行为的违法性。
■正因为通过正常渠道寻找失物的成本大于通过“小偷中介”寻找失物的成本，失主才会选择“小偷中介
”。但是法律观念不同于经济观念的重点是，法律强调行为的道德性，强调全社会的是非观念，如果为了
一时一地的经济性而放弃了对整体社会秩序的保持，是非常危险的。因此上述失主的上述行为从经济上属
于理性行为，但仍然属于非法。
■本期主持
杨灿北京中同律师事务所律师
■本期嘉宾
■刘智慧中国政法大学民法研究所副所长
■佟强北京大学法学院教授
■吕新伟北京融商律师事务所合伙人律师
■王秀梅中国人民大学法学院副教授
■许兰亭北京市律协刑事辩护委员会主任
本版所议话题仅代表嘉宾个人观点
议题整理：徐孝军
（第三期 2003年 4月 4 日）
主 题 ：民法典的基本内容
主持人：徐孝军
关于民法典的基本内容，以下是与中国经营报记者谈话的记录。这份记录已经在经营报上作了报道，但是内容不多但较为详细。
第一部分，民法典草案的关于人格权的基本内容变化
在民法典草案的人格权法编中，在具体内容中最大的变化，就是规定了一般人格权，规定了人格尊严。这个基本的权利被许多人包括许多媒体都忽略了。对一个人，首先要把他当人来对待，给他以人的尊严。在民法典草案的人格权法编中，用最重要的地位规定了人格尊严，确认这个一般人格权。它是统领各种具体人格权的一种基本权利。没有它，其他的权利都没有实际意义。比如说，一个人享有名誉权，但是并不把你当人看待，那名誉权还有用吗？规定人格尊严的第二个作用，就是补充具体人格权立法的不足。在涉及到具体人格权的问题，立法作了具体规定的名誉权、隐私权、姓名权等都有自己保护的范围，可是，也有它们都管不着的地方，这时候，就要有人格尊严来管。比方说政府里有一个"不管部"，谁都不管的事务就要由不管部来管。其实，人格尊严（就是一般人格权）人格权立法中的"不管部"。曾有人起诉一个"人狗同餐"的案件，在一个饭店，狗的主人在这个人的对面为狗点菜，让狗与人同桌用餐。这个人觉得自己的人格受了侮辱。这不是名誉权的问题，也不是隐私权等其他具体权利的问题，但又确实涉及到了人格利益，人格尊严要保护的正是这样的人格利益。所以，一般人格权这个权利太重要了，没有这项权利又何谈其他权利？对于法人呢？法人也有人格尊严，不能随便侮辱它的人格。
信用权也是很重要的一部分。这里讲的信用权与平常讲的信用不完全一样，民法上的信用权，保护的是对于这个人的经济能力的客观评价。这个权利与企业的关系尤为密切。比方说，某企业经济实力很强，重合同，守信用，大家一致公认，评价很高，其他企业都愿意与其做生意。法律保护的就是这个对他的经济能力的评价。如果有人捏造事实进行诽谤，说这个企业不守信用，它的成功都是虚假的，是泡沫。这个人就侵害了这个企业的信用权。信用权对一个企业来说是很重要的。民法典草案规定了信用权，正是从促进经济发展，保护合法信用的角度出发的，是完全必要的。
第二部分，侵权责任法单独成编的意义
整个大陆法系中，没有几乎国家把侵权法在民法典中单独列为一编，基本上都把侵权法放在债法里，把它看成债的一种形式。我国在制订民法通则的时候，就把它作为民事责任来考虑。在制订民法典草案的时候，更多的借鉴了英美法的做法，将侵权法作为单独的一编，让它成为民法典中的独立的一个部分，给了它发展的极大空间，便于它在保护人的权利中发挥更大的作用。这是极为重要的一个决策。
还有一个值得重视的做法，就是民法典草案把侵权责任法放在第八编的位置上，这也反映了一个很重要的问题。从民法典草案的分则上看，第二编、三编分规定物权法和合同法，这是财产法；接下来的第四编以后规定了人格权法、婚姻法、收养法、继承法，这些都是人法。在财产法和人法之后，最后规定了侵权法，说明前面的权利受到侵害以后，都可以到侵权法这里来寻求保障，因此侵权法就是权利保障法。因此，侵权法所在的第八编，就是非常重要的一个位置，充分地说明了侵权法的地位。
侵权法当中具体内容也有很多变化。特殊侵权行为里增加了很多内容，比如第八章动物致人损害责任中就规定，受国家保护的野生动物对人造成的损害，国家要承担赔偿责任。去年我国发生过东北虎下山把人咬死的事件，按现在的规定，国家应该承担赔偿责任。对于高度危险作业、核设施、危险物造成的损害如何赔偿，在侵权法中都有很详细的规定。
这次侵权法还对共同危险行为和抛掷物致人损害做出了详细的区分和规定。这两种情况在实践中都经常碰到，在处理上的规则比较复杂，也是人们比较关心的问题。例如，关于抛掷物致人损害，比较典型的是去年重庆发生的一起案子。从居民楼扔出的一个烟灰缸把正好经过楼下的一个人砸伤了，但又查不出是谁扔的。依据草案中侵权法的规定，居民楼里的所有住户应共同分担赔偿责任，除非你能证明自己没扔烟灰缸。当时重庆法院也是做出了这样的判决，很多人不服，不愿意执行，觉得不公平，因为肯定只有一个人扔下了这个烟灰缸，凭什么要这么多人都要承担责任？但是法律就是为了保护弱势的受害人。
共同危险行为跟这个案件相似，但不一样。最典型的是上海的一个案件。三个小孩在15层楼上每人拿一个瓶子同时往下扔，其中一个瓶子打到了楼下的小孩。究竟是谁的瓶子打的，查不清楚。对于这种情况应当如何处理，我们没有明文规定，只是按照法理处理。侵权法编对这种情况做出了明文规定，要由三个小孩的家长承担连带赔偿责任。如果要免除行为人的责任，只证明不是自己的行为所致不行，必须证明是究竟是谁的行为造成的，才可以免责。这也说明，民法典草案的侵权法可操作性更强了，对人的权利的保护也有了很大进步。
第三部分，时效制度和期间的变化
原来民法通则规定的诉讼时效是两年，当时的目的是希望督促民事主体尽早行使自己的权利。超过了诉讼时效期间，法律就不再予以强制保护了。可是这样的结果却带来很多问题。比如企业借了银行的钱，拖过两年，银行没有主张权利，国家就不再强制保护了，使银行的钱无法依法收回。当然，如果过了两年，你以诚信的态度履行债务，是应当的，还给人家了也不能再取回了。可是诉讼时效期间太短，就给债务人赖账提供了便利。民法典草案将诉讼时效增长至三年，就加强了对债权人保护。对发展经济，维护正常的经济秩序，是有利的。
草案在规定诉讼时效的同时，还规定了取得时效制度，对动产的取得时效是两年，不动产是五年。比如我捡到一样东西，尽管我登了启事、发了声明，但没人认领，动产过了两年，我就取得了它的所有权。规定取得时效，是为了尽快确定权利，避免财产长期处于权利不确定的状态。过去只有消灭时效，没有规定取得时效，这就有问题了。我的财产脱离占有，超过了诉讼时效其间，无法再主张法院保护，但是，没有取得时效制度，其他占有这个财产的人也无法取得财产的所有权，那在这个财产上就没有所有权了。现在的取得时效就解决了这个问题。
第四部分，关于物权法的基本内容
鼓励创造财富，是物权法最基本的精神。民法典的物权法鼓励财富进取心，鼓励人们创造财富。这样的精神通过什么来实现呢？一个是确定财产的归属，也就是物权法的所有权问题。法律明确，你创造的财富是你的，他创造的财富是他的，所有权界限极为清楚。再一个就是鼓励财产的利用，鼓励人们利用自己的财产创造更多的价值和财富，这就是物权法规定的用益物权和担保物权。用你的财产去赚更多的钱，创造的新的财富还是你的，这就是对财产的积极经营的思想，不像过去的土财主，只讲归属，不讲利用。物权法既要讲归属又要讲利用，整个社会才能不断发展起来。过去我们常说"大河有水小河满"。其实反过来说更对，那就是"小河有水大河满"，每个"小河"都有钱了，这个社会就富了，国家就富了。物权法的基本的理念，就是鼓励每个人利用现有财产去创造新的价值，让每一个人都富起来。
担保物权原来在担保法里，现在把物权担保归到物权法里。抵押、质押、留置等都归入其中，同时还增加了让与担保，也就是按揭。这些与老百姓的生活、企业的经营关系密切。拿按揭做例子，老百姓可以通过按揭很快住上房子，企业可以通过按揭很快把房子卖出，加快经济发展和社会发展的速度。
还有典权，这是我国古老的制度，我们在50年代曾经存在过，但是在80年代的时候，基本上就都消灭了。因为典权主要针对不动产的利用，长期以来，我国的老百姓没有不动产，典权有什么用呢？现在，起码都有了自己的房子。如果一个时期住不着，就可以典给别人住，发挥物的使用价值。所以民法典草案还是规定了典权，这就给老百姓利用自己的财产创造财富又增加了一个选择的机会。物权法的确立对整个社会的财富创造、分配、利用都有非常重要的意义。对一般的老百姓有用，对企业家更有用。
（第二期 2003年 1 月 4 日）
主 题：期待制订一部完善的民法典
主持人：徐孝军
从2002年12月23日开始，全国人大常委会开始审议《中华人民共和国民法》草案。这在中国的法制建设历史上，是一件大事，在中国的民法建设历史上，更是一件大事。
中国历史上，没有深厚的民法传统。近现代意义上的民法，是纯粹的"舶来品"，从清末开始，引自欧洲大陆和日本，在民国时期正式建立了民法制度。新中国成立之后，旧民法被废除，仅仅在1950年制定了《婚姻法》，新的民法典迟迟没有制订出来。60年代曾经起草过民法典草案，但是由于"文革"的破坏，而没有进行下去。
"拨乱反正"之后，民法典的起草工作重新开始，但是由于民法理论的准备不足，立法机关在立法指导思想上，对民法典的制订，从"批发"改为"零售"，将制订完整的民法典的计划，改为各个制订单行的民事法律，因而产生了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《收养法》等一系列的民法单行法。这样的做法，虽然初步适应了社会发展对民法的急迫需要，但是，由于没有一部统一的完善的民法典，因而在市场经济发展不断完善的形势下，"零售"的民法显得日益窘迫，捉襟见肘，不能适应需要。如果作一个比喻，那就是，做好的蛋糕切?quot;零售"，仍然是蛋糕，但是分开作蛋糕的各个组成部分，再拼装成一个蛋糕，那是不对味、不对劲的，也可能就不是一个蛋糕了。因此，制订一部统一的、完善的民法典，乃是加强法制的需要、发展经济的需要、维护人权的需要。
从现在审议的民法典草案的内容上看，这个草案既有大陆法系的传统，又有英美法系的内容，并且有中国司法实践的成功经验。特别是草案中的人格权编、物权编和侵权责任编的规定，对自然人和法人享有的人格权利和财产权利的规定，都是基于现代社会保护人权和财产权的基础出发，作出了较好的规定，同时，强化侵权行为法对民事权利的充分保护作用，对受到侵害的民事权利进行及时的救济，展现了中国社会以及民众的权利意识的提高和对权利的重视。其中关于人格权和侵权责任的规定，追随世界民法发展的新潮流，在民法典中单独成编，体现了对人格权和人格尊严的重视，扩展了民法侵权行为法的存在和发展空间，真正是具有中国特色的民法制度。
当然，也不能不看到，在这个民法典的草案中，还是存在很多的问题的，其中有些问题还是很严重的。从总体上说，草案不设债法总则编，将合同法、婚姻法、收养法和继承法原封不动的收进来，都是极为不合理的。特别是婚姻法和收养法都属于亲属法，为什么要分为两编呢？从民法典草案的内体内容上看，存在的问题更多了，编与编之间的条文衔接，章节之间的过渡、各项制度具体内容的设计和规则的制订，都是值得进一步研究和推敲的，尤其是要强化内容的可操作性，否则，即使是制订了民法典，也还是一个不完善的、不便于适用的民法典。
当然，这仅仅是一个民法典的草案，也仅仅是立法机关的第一次审议。草案存在这些问题是不足为怪的。在今后几年修改这个草案并且最终完成整部民法典立法任务将会是繁重和艰难的。但是，有了好的开始，就会有一个好的结果。相信在不远的将来，一部比较好的民法典，就会出现在世界民法之林。
（第一期 2002年 5 月 14 日）
主题：为完善《公司法》建言献策
主持人：张朗昌（《商法》辅导老师）
为了更好地配合和促进开放教育法学专业的个别化学习活动的开展，《法学沙龙》出台了。在这个“沙龙”里，我们将围绕法律本科各课程的学习，组织一些专题讨论或课题研究，欢迎有兴趣的学员参加研讨。
今天是《法学沙龙》第一次活动，将围绕《商法》第二章《公司法》的学习，谈谈对我国《公司法》的学习体会，也可以对《商法》的教学模式说说自己的看法和建议。
99 法本：王冰（市中级法院）
我曾写了一篇文章《试论公司的经营范围》。在文章中，我提出公司（企业）在办理开业登记时，工商行政管理机关可对其经营范围不再作具体核定，也就是说允许公司在经营过程中根据市场及自身情况的变化去选择某阶段的经营内容。
首先，公司超越经营范围的活动假如被判定为无效，将使公司和相对人为进行业务所作的洽谈、资金、材料的准备都付之东流，加大了公司的经营成本，造成社会的浪费，还可能造成第三人的损失。不利于社会性生产力的发展。
其次，现实中对企业经营范围的限制在很大程度上已形同虚设，没有现实意义。很多公司在开业登记时，为避免变更经营范围的繁琐手续，所列经营内容是多多益善，只要法律法规没有限制。而这种变更的繁琐手续，在讲求效率与效益的市场经济条件下，不利于增强公司的适应性和灵活性，不符合市场经济活动对企业的要求。
第三，规定经营范围必须登记的目的之一是要求公司经营内容与其实力相当，但公司的实力与条件在经营中是不断变化的。根据公司条件的变化来变更经营范围总是滞后一步。与其对企业的经营范围进行事先的限制，还不如建立严格规范的质检体系和监督机制。相信完善的法规和严格的执法会使企业不敢以身试法，而会考虑自身利益，量力而行。
最后，已有地方法规规定经营范围不再属于必须核准登记的内容。去年 12 月 8 日，北京市人大通过了《中关村科技园区条例》第九条中就规定有“在中关村科技园区设立企业，办理工商登记时，除法律、法规规定限制经营的项目外，工商行政管理机关对经营范围不作具体核定。”
因此，我认为在公司法的修订中应放开公司经营范围，不再由工商行政管理部门对之核准登记。
00 法本 汤明文（市纪检委）
七年前全国人大常委会通过的《公司法》，对推进国有企业改革，规范公司经营行为、加速建立现代企业制度，促进社会主义市场经济的发展，具有重要意义。但是，随着改革开放的步伐不断加快、政府职能进一步转换、公司内部成份多样化等，使得现行的《公司法》已经越来越不适应现代公司经营管理的要求，特别表现在按现行《公司法》难以建立健全适应社会主义市场经济发达要求的监督制约机制，导致近年来公司法人经济犯罪现象增多，并伴随着国有资产的流失。
例如某股份有限公司董事长兼总经理以付货款为各擅自将公司公款 306 万元汇至珠海，用于自己与他人共同投资兴办的公司。按规定，动用巨额货款须集体审批，至少要经过董事会议集体研究，一致通过方可实施，但该董事长兼总经理个人说了算，决策“一言堂”，财务“一支笔”，无人能够监督，对其交易行为的真实性也难以有效审查，致使公司巨额资金被挪作他用。还有一些公司经理把本单位的生意转给下属单位做，盈利后私分利润或者为下属企业生产经营提供“优惠”政策，或帮助下属借贷资金，再将赚取的钱私分。
针对一些公司负责人乘机无限扩大权力的现象，围绕完善监督制约机制，我认为《公司法》应更好地体现如下内容：
1 、从构建合理的监督机制来看，不宜采用董事长与总经理一肩挑的模式，建立相互制衡的法人治理机制，形成公司决策层与执行层互相监督，适当分解董事长权力。
2 、实行监事会主要负责人及财务总监由上级委派制，代表上级有关部门对公司实施有效监督，他们的人事关系、工资待遇由上级部门负责。
3 、增加监事会的权限，可以实行监事会与公司审计部门合署办公，实行财务监事制度。
4 、实行公司高层管理人员定期审计制度、离任审计制度、收入与财产申报制度等，加大对违纪人员的查处力度。
00 法律 徐剑（崇川区公证处）
我也赞成应完善和强化公司的监督制约机制。在监事会这个问题上，我以为：
一、立法必须确保监事会的独立性。
所有与经营相分离，经营与监察相制衡是现代企业的一大原则。为保护监事会的独立性，最大效能地发挥监事会的监督作用，对监事会的选任解任，不实行一股一票制的选举办法，按出席股东大会人数行使表决权。
二、赋予监事会单独行使监察权。
台湾公司法采取的是监察人单独行使职权制，监察人可单独决定代表公司对董事进行诉讼。我国公司法实践中采取的是监事集体行使职权制，监事行使监事权时必须通过监事会作出决议来行使。为避免部分监事和董事相互勾结或监事之间互相掣肘。我认为可赋予监事有权单独行使监督权。对于侵犯公司利益的董事，监事有权以公司名义对其提起诉讼，监事会行使职权时有权以公司名义聘请律师、注册会计师等专业人员，由此产生的费用应由公司承担。
00 法律 季平（工商银行）
我在银行工作，了解一些公司发起人，股东未交付货币，实物或未转移财产权而假冒已交付或转移，借以欺骗债权人及社会公众人的事情，我也听说一些资产评估、验资或验证机构由于不依法履行职责，提供虚假证明文件或因过失提供有重大遗漏的报告，造成责任主体逃避债务，损害债权人或其他人的合法权益的情况。我想写篇文章，探讨一下是否应规定公司为无限责任主体或让公司发起人承担无限连带责任。
张朗昌：从现象上看，将公司规定为无限责任主体或让公司发起人承担无限连带责任有利于保护一般股东、债权人和第一人的利益。但从整体看，并不利于维护社会经济秩序，促进市场经济的发展。举个例子看，一国有独资公司拥有资产一亿，现经董事会讨论，决定拿出 1000 万元与其它四家发起人共用成立一个股份公司。一年后，股份公司亏损 8000 万，而其它四家均无偿债能力，这时 8000 万元债务就将由这家国有公司承担。这不仅是不公平的，甚至会造成国有公司的破产，并带来大批员工失业等一系列社会问题。
季平：哦，这倒是我没有想到的，看来，我还得重新构思我的文章。
徐剑：说到对一般股东权益的保护，我觉得应完善股东大会决议制度。我国公司没有规定股份公司股东大会的法定最低表决权数。这样，出席股东大会的股东所代表的股份数量不管是多少，均不影响决议的效力。这种规定实际上不利于小额股东股东权的保护。其它国家或地区的公司法一般都规定了股东大会的法定出席数额，并对股东大会决议的种类进行了更为精细的划分。为预防少数股东滥用资本多数表决权，我国公司法应当就股东大会的不同目的事项规定相应的股份数的最低比例。
99 法本： 刘艳（港闸区检察院）
公司法规定 ：公司应在税后利润中提取 5% — 10% 作为法定公益金用于职工集体福利，否则对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。我认为这是我国公司法的一大缺憾，应删除。
首先，它在理论上与国际惯例相悖。在现代公司法律和会计制度中，劳动者与所有者在财务和产权方面的利益界定十分清晰，劳动者的收益和福利均通过费用形式摊入公司成本，在税前列支。其中职工福利作为负债科目体现为公司对雇员的负债，年初提取，年末摊销。而作为企业主体的所有者则享有公司的全部税后利润，它既包括所有者拿走的权益也包括作为公积金的未分权益。
其次，在实践中以税后利润中提取公益金的做法对保护投资人利益不利。目前，企业资金越来越多来源于资本市场，在税后提取公益金，不仅使所有者权益和净资产收益率掺入 5% — 10% 的水分，而且也导致决定公司股票交易价格的市盈率指标不真实。
第三，职工福利的提取在税前列支，事实上等于免缴所得税，而公司法规定的税后公益金增加了缴纳所得税的基数，损害了公司出资人的合法利益。
张朗昌：大家对《公司法》的完善和修改发表了很好的意见，这表明我们开放教育的学员不仅仅满足于在课堂上掌握本学科的基本概念和理论体系，还注意通过个别化的自主学习培养自己分析问题、解决问题的能力，培养自己的自学能力和认识事物的创新能力。有人说，二十一世纪的文盲不是目不识丁的人，而不是不会学习的人。有人说，未来的竞争就是学习的竞争。从今天的讨论来看，在未来，你们拥有的唯一持久竞争优势就是：有能力比你的竞争 对手学习得更快。这也是电大人才培养模式改革和开放教育试点所追求的目标。
最后，谢谢诸位，并欢迎你们再次光顾《法学沙龙》